Фондация за развитие на правосъдието

Чл. 150, ал. 1 НК

Чл. 157. ал. 1 НК

Чл. 75, ал. 1 НПК

Чл. 140, ал. 2 НПК

За да бъде пострадалият действително информиран за хода на делото, би следвало да се извърши предявяване на материалите по разследването при неговото приключване. В същия разпит пострадалият е разпитван само и единствено в присъствието на Инспектор ДПС.

Разпит на дете се извършва в присъствието на педагог или психолог, а когато е необходимо - и в присъствието на родителя или настойника, ако съответният орган намери това за необходимо съгласно чл. 140, ал. 2, във вр. с ал. 1 от НПК.

Чл.389, ал.1 и 2 НПК

Според разпоредбата на чл.389, ал.1 НПК, при предявяване на разследване на непълнолетен обвиняем задължително се уведомяват родителите или попечителите, които могат да присъстват на предявяването, за разлика от разпоредбата на чл. 227, ал. 2 от НПК, съгласно която обвиняемият и неговият защитник се призовават за предявяване на разследването, ако са поискали. Нормата на чл. 389, ал. 1 НПК има задължителен характер и нейното неизпълнение в досъдебната фаза на процеса представлява съществено нарушение на процесуалните правила, тъй като накърнява правото на защита.

Заявеното от майката на обвиняемия, че е запозната с разпоредбата на чл. 389, ал. 1 и ал. 2 от НПК и че не желае материалите от разследването да ѝ бъдат предявявани, не освобождава разследващия орган от императивното му задължение да уведоми за предявяването на разследването и родителите на непълнолетния обвиняем.

Участието на служебен защитник в производството, което в случая е и задължително по силата на чл. 94, ал. 1, т. 1 от НПК, не освобождава разследващия орган от изпълнението на разпоредбите, касаещи самостоятелните права на родителите.

Чл. 151, ал. 1 НК

Чл. 63, ал. 1, т. 3 НК

Чл. 243 НПК

Чл. 3 КЗПЧОС

Разследването страда от непълнота – в разпитите си свидетелката изрично е посочила, че преди деянието е съобщила на обвиняемия за възрастта си. Игнорирането на показанията ѝ от страна на прокуратурата буди недоумение. Районната прокуратура е приела, че показанията ѝ са изолирани от другите доказателства, без да предприеме необходимата активност за изясняване на този важен въпрос. Акцентирано е на формираното у свидетелката женско самосъзнание, което не означава, че обвиняемият не е знаел за възрастта ѝ.

При провеждане на разследването не е съобразено, че то е свързано със сексуално посегателство спрямо малолетно лице. По отношение на деянията против половата неприкосновеност спрямо малолетни лица международните стандарти, свързани с наказателноправната закрилата на жертвите от престъпления, са завишени. Въведените от ЕС стандарти са обективирани в Хартата на основните права (2007/С 303/01), Рамково решение на Съвета относно борбата със сексуалната експлоатация на децата и детската порнография (2004/68/JHA), Рамково решение на Съвета относно борбата с трафика на хора (2002/202/629 JHA), Рамково решение на Съвета от 15.03.2001 г. относно правното положение в наказателното производство на жертвите от престъпления (2001/220 JHA). Тези стандарти, както и подписаната от Република България Конвенция 201 на СЕ за защита на децата от сексуална експлоатация и сексуална злоупотреба ясно демонстрират нетърпимостта на съвременните демократични общества към всички форми на сексуално насилие срещу децата. Пострадало е лице, което е уязвимо с оглед на възрастта си. Обект на посегателство е половата неприкосновеност. Накърнени са основни права по смисъла на чл. 3 от ЕКПЧ, свързани със забрана за унизително отношение. Спрямо пострадалите лица е необходимо да се провежда както бързо, така и ефективно разследване.

Пасивността на разследващите органи относно изясняване на съществени за доказването обстоятелства, както и превратният анализ на доказателствената съвкупност несъмнено сочат за игнориране правата на жертвата в наказателното производство, респективно за въвеждане на изисквания към поведението ѝ, без да се съобрази малолетието ѝ и специфичните ѝ нужди от защита.

чл.290 ГПК 

чл. 15 ЗЗДет

(интерес на детето)

Въззивният съд в съответствие с така посочената практика е достигнал до извод за частична неоснователност на предявените искове. Доколкото интересът на детето се преценява конкретно за всеки отделен случай, съобразно установените по делото обстоятелства, съдът е длъжен да вземе решението си след като подложи на анализ всички факти и извърши задълбочен преглед на конкретната семейна ситуация. Както се посочва и в постановеното по реда на чл.290 ГПК решение от 04.12.2015г., по гр.д.№ 3212/ 2015г., на ІІІ г. о. на ВКС следва да се има пред вид, че интересът на детето е самостоятелен и не следва да се предопределя от възможностите за реализация на правата, с които разполагат родителите.

В практиката си, изразена и в постановени по реда на чл.290 ГПК решения от 08.12.2015г., по гр.д. № 3067/2015г., ІV г.о. и от 24.06.2015г.по гр. дело № 6509/2014г., ІІІ г.о., ВКС приема, че с оглед приложението на чл. 15, ал. 6 от Закона за закрила на детето вземането на становище на Дирекция „Социално подпомагане” в административни и съдебни процедури е гаранция за защита на публичния интерес при осъществяване на държавната политика за закрила на децата; че съгласно уредената в закона процедура, дирекция "Социално подпомагане" следва да изпрати представител, който да изрази становище по делото, а при невъзможност да предостави доклад.

чл. 7а, ал. 1 от ЗПФКПП

§ 1, ал. 4 от НПК

ОС-Варна прекратил съдебното производство за престъпления по чл. чл. 131, ал. 1, т.т. 4 и 12 и чл. 143, ал. 2 НК, извършени срещу 12-годишно момче, и върнал делото на първоинстанционната прокуратура поради бездействие на съответните органи по чл. 7г от ЗПФКПП и да предприемат мерки за закрила на детето в наказателното производство, представляващо съществено отстранимо процесуално нарушение, довело до ограничаване на процесуални права на пострадалия.

АС-Варна приема, че не е допуснато нарушение на правата на пострадалия, тъй като 1) към момента на проявите на подсъдимите за органите по разследването не е съществувало задължение по чл. 7а, ал. 1 от ЗПФКПП, 2) считано от влизане в сила на чл. 7а, ал. 2, т. 1 от ЗПФКПП пострадалият попада в обхвата на § 1, ал. 4 от НПК, като максималното равнище на неговата защита е постигнато от органите на досъдебното производство с условията, при които е проведен разпитът му, и 3) разширената индивидуална оценка по чл. 7г от ЗПФКПП е правна възможност, каквато на базата на СППЕ за пострадалия, не е била приета за необходима в досъдебното производство.

Чл. 139а, ал. 1 НПК

чл. 140, ал. 4 от НПК

чл. 280, ал. 6 НПК

чл. 281, ал. 1, т. 6 НПК

чл. 6 ЗПФКПП

чл. 7а ЗПФКПП

Действията по разследването с пострадал-дете и то от сексуално престъпление често не могат да се санират с връщане на делото за доразследване.

Пострадалото малолетно дете е предупредено за наказателна отговорност за лъжесвидетелстване в разрез с разпоредбата на чл. 140, ал. 4 от НПК. Малолетните лица не носят наказателна отговорност, а когато се разясняват права - на пострадал, възможност за граждански иск или частен обвинител, детето съвсем не разбира значението им. Съответно сама няма как да ги упражнява. Именно затова е било неоходимо участие на особен представител.

За идентични обстоятелства, при несъобразяване с изискването да се разпитва малолетно дете по възможност еднократно, месец по-късно е разпитана отново, този път пред съдия в Синя стая. Назначен е особен представител, а разпитът е бил в присъствието на психолог, както и на ИДПС, който е педагог. Тези усилия може да се обезмислят, тъй като не е била съобразена разпоредбата на чл. 280, ал. 6 от НПК. Необходимо е по възможност такъв свидетел да се разпитва еднократно, всеки следващ разпит да се допуска само ако новият е от изключително значение за разкриване на истината или не може да се прочетат показанията по реда на чл. 281 от НПК. Този разпит, дори и пред съдия, е възможно да няма процесуално значение, защото към тази дата все още не е бил привлечен обвиняем и не е имал възможност, ако желае, да участва в разпита, за да може да се спази чл. 281, ал. 1 т. 6 от НПК.

Не е съобразено изменението на НПК, в сила от 01.09.2023 г., относно правото на пострадалия да бъде придружаван от лице, посочено от него - чл. 75 от НПК, както и измененията в чл. 139а, ал. 1 от НПК. Не е съобразено, че пострадалата има право на индивидуална оценка и съответно - императивно задължение на компетентните органи - в случая тези на разследването - РП и прокурор, да я уведоми за това, при съобразяване с нейната възраст на разбираем език (чл. 6, ал. 2 от ЗПФКПП), респ. на особения представител. По делото не е съобразена глава ІІ А от ЗПФКПП и по специално чл. 7а за изготвяне на индивидуална оценка по този закон. По делото не е изготвен социален доклад за детето. След 01.09.2023 г. делото все още е било в досъдебна фаза и тези правила са били валидни вече.

ППВС № 1/1974 г.

(Критерии за най-добър интерес на детето, относими към преценката по чл. 385б НПК)

При така изложените фактически и правни изводи на въззивния съд, поставените от касатора материалноправни въпроси обуславят въззивното решение, но не са разрешени в противоречие с практиката на ВКС.

По първия въпрос касаторът се позовава на Постановление на Пленума на ВС № 1 от 1974 г., но атакуваното решение не противоречи на задължителното тълкуване, а е съобразено с него. Съгласно раздел ІІ от Постановлението, при вземане на решение кой да упражнява родителските права съдът трябва да отчете обстоятелствата на конкретния случай и то в тяхната съвкупност. Полът и възрастта на детето са само част от тази съвкупност, като ВС не предполага, че всякога за детето от определен пол е по-пригоден да се грижи родителят със същия пол, сравнен с другия родител. Полът и възрастта на детето трябва да бъдат съобразени, но в съвкупност с възпитателските качества и моралния облик на родителите, отношението им към децата и желанието им да се грижат за тях, привързаността на децата и други обстоятелства, които могат да имат значение за случая.

Преценката кой от родителите е по-пригоден да упражнява родителските права е конкретна за всеки случай и не е предпоставена от априорни положения, свързани с пола и възрастта на детето.

В обжалваното решение въззивният съд е съобразил всички обстоятелства, от значение за решаване на въпроса за родителските права и мерките между родителите и детето, преди да счете бащата за по-пригоден родител, поради което актът му не противоречи на ППВС № 1 от 1974 г.

Чл. 385 Б, ал.1 НПК

            Не е налице съществено процесуално нарушение на разпоредбата на чл. 385 Б ал.1 НПК, тъй като деянието е извършено през май 2023 г. и е образувано наказателно производство на 28.05.2023 г., а разпоредбата е влязла в законна сила от 01.09.2023 г. Касае се за процесуална норма, за която законът не предвижда обратно действие и разследващите органи не са били длъжни да я прилагат. Съгласно преходните и заключителни разпоредби на НПК параграф 31 неприключилите до 01.09.2023 г. наказателни производства по дела за престъпления, извършени от непълнолетни, се довършват по досегашния ред.

Чл.2, ал. 1, т. 3 от ЗОДОВ

Възрастта на ищеца към момента на привличането му като обвиняем, а именно 17 години, предполага по-интензивна уязвимост към стресови фактори. Първоначално повдигнатото обвинение за тежко умишлено деяние, последващото му преквалифициране в по-леко, продължителността на наказателния процес и броят на проведените процесуалноследствени действия с участието на ищеца, наложените на същия мерки за неотклонение и отражението им в ежедневието на лицето, медийната разгласа на наказателното производство, както и постановената осъдителна присъда на първа инстанция са в пряка причинна връзка с породилата се у ищеца социална дистанцираност, тревожност, чувство за малоценност, стремеж към самоизолация и опит за себеутвърждаване в един несигурен за него и враждебно настроен свят.

(Критерии за преценката по чл. 385б и чл. 385в НПК)

Предпоставките за допускане на предварително изпълнение са изчерпателно посочени в разпоредбата на чл. 60, ал. 1 АПК. Общият критерий за допустимостта му е защитата на посочените ценности и интереси да е в такава непосредствена причинна зависимост от момента на изпълнение на административния акт, че по-късното му изпълнение да създава вероятност за настъпването на значителна или трудно поправима вреда. Такава зависимост в случая съществува и отчитайки я след обстоен и точен анализ на събраните по делото доказателства първоинстанционният съд е постановил законосъобразен и обоснован съдебен акт. Изолираният начин на живот на децата, нарушеното им право на достъп до образование, както и непознаването на реалния живот води до неправилно психическо и нравствено израстване на децата и ги превръща в асоциални личности. Посредством реализиране на предприетите мерки за закрила на децата чрез спешното им настаняване извън семейството е постигната в пълна степен и целта на закона да бъдат защитени интересите на децата, които имат приоритет пред желанията или интересите на родителя.

Както правилно е посочил и административният съд, въпреки липсата на доказано физическо насилие, упражнено върху децата, са налице достатъчно данни за упражнено психическо и емоционално такова върху тях от страна на частния жалбоподател

С обжалваното определение е оставена без разглеждане жалбата на адвокат Ф. в качеството й на пълномощник на И.В.П. от гр. София срещу писмо от 25.06.2014 г. на ВНД директор на СДВР. Съдът е приел, че жалбата е подадена от лице, което според чл. 4 от Закона за лицата и семейството (ЗЛС) и чл. 28, ал. 2, предл. 2 ГПК е неправосубектно като непълнолетно при липса на съгласие на родители или попечители. Пълномощното на адвокат Ф. също не е подписано от цитираните лица. Приложена е разпоредбата на чл. 159, т. 2 АПК.

От тези данни по делото е възможно да съществува конфликт на интереси между законния представител (майката) и непълнолетния П., който въпрос не е изследван от първоинстанционния съд. Те не са призовани и изслушани от съда. Според чл. 15а ЗЗДет. при упражняване на правата си детето трябва да зачита и уважава правата на своите родители, настойници, попечители, на другите лица, полагащи грижи за отглеждането му, както и на другите членове на обществото, да спазва обществения ред и морала. Разпоредбата на чл. 15, ал. 1 от Закона за закрила на детето (ЗЗДет.) изисква във всяко съдебно производство, по което се засягат права или интереси на дете, то задължително да бъде изслушано, ако е навършило 10-годишна възраст, която предпоставка в случая е налице.

Не е изяснен и въпросът при какви обстоятелства И.В.П. е дал пълмомощни на адвокат Ф. и защо липсва съгласие по чл. 28, ал. 2 ГПК на родителите му. С определение от 22.06.2015 г. съдът е дал указания на цитирания процесуален представител в 7-дневен срок да представи пълномощно от жалбоподателя, което да е приподписано от негов родител или настойник. Вместо това с молба от 7.07.2015 г. адвокат Ф. заявява, че не представя такова пълномощно, тъй като самият непълнолетен има право на безусловен достъп до правна помощ и жалба, включително и когато родителят възразява срещу упражняването на тези права.

При това положение се налага изводът за наличие на конфликт на интереси между носителите на родителски права и задължения на ненавършилото пълнолетие дете, посочени в чл. 122, ал. 1 СК, и процесуалния му представител.

Чл. 325, ал. 2 НК

Чл. 140, ал. 2 НПК

За квалификацията на деянието по чл. 325 от НК законодателят не е поставил изискване за специфична обстановка, необходимо е престъпният резултат да бъде възприет от други лица, като самото изпълнително деяние може да бъде осъществено и в отсъствие на свидетели.

Чл. 149, ал. 1 НК

Чл. 155б, ал. 1 НК

Чл. 2 НК

Чл. 58а НК

Чл. 263 НПК

На основание чл. 263, ал. 1 от НПК с оглед характера на обвинението и запазване на нравствеността и личния живот на пострадалата делото се разгледа при закрити врати.

Ирелевантно и несъставомерно е обстоятелството, свързано с волята на пострадалата, която не е изразила съпротива спрямо предприетите към нея действия. Блудството с малолетно лице винаги е престъпно деяние, поради ниската възраст на пострадалото лице и принципно негативните последици, които подобно деяние има върху неговото нравствено и физическо израстване.

Доказва се от разпита на пострадалата, че след действията му спрямо нея подсъдимият я предупредил да не казва на никого за тях. Тази негова постъпка категорично доказва, че същият е разбирал свойството и значението на деянието си и неговия престъпен характер.

Обективните белези на престъпния състав по чл. 155б, ал. 1 от НК са: лице, ненавършило 14- годишна възраст, и склоняване на лицето към посочените действия. Доколкото деянието е формално престъпление, неговата съставомерност не зависи от съгласието на малолетното пострадало дете. Съдържанието на понятието ,,склоняване" следва да се тълкува като уговаряне, убеждаване, мотивиране на малолетно лице, за да наблюдава осъществяване на описаните в разпоредбата на чл. 155б НК действия. Склоняването на това лице може да стане и с непротивоправни действия, както е и в настоящия случай. Подсъдимият с действията си, изразяващи се в психическо въздействие върху волята на пострадалото дете - изграждане на доверителна връзка с него, е убедил последното и го мотивирал да наблюдава чрез преносимо устройство – таблет, похотливо показване на човешки полови органи, мастурбация и действително полово сношение между лица от различен пол.

Като отегчаващи вината обстоятелства съдът отчита длъжността на подсъдимия към момента на деянието /възпитател в училище/, ниската възраст на жертвата, фактът, че подсъдимият е злоупотребил с доверителните си отношения с майката, както и с детска наивност и доверчивост на пострадалата, за да я предразположи с малки подаръци и жестове, с подобаващо внимание и отношение, да му се довери и предостави доброволно за подобни блудствени действия.

Характеристичните данни на подсъдимия сочат, че въпреки отлагане ефективното изтърпяване на наказанието, същото ще изпълни целите си. Касае се за мъж в зряла възраст, образован, с професия, която му осигурява трудова ангажираност и доходи, който през целия си съзнателен път до момента е водил изцяло правомерен начин на живот. За съда е от особено значение самооценката на подсъдимия и заявеното критично отношение към постъпката му, разкаянието и съжалението, което изрази пред съда.

Самопризнанието на подсъдимия не се взе предвид от съда като смекчаващо отговорността обстоятелство, защото то е послужило за провеждането на диференцираната процедура по глава 27 НПК.

Чл. 325, ал. 2 НК

Чл. 131, ал. 2 НК

Чл. 26 НК

Чл. 140 НПК

При видеоконферентния разпит присъстваха родители или родственици с поети грижи за свидетелите. Всички процесуални страни се намираха в друга зала, в която чрез видеоконферентна връзка следяха за излаганите гласни доказателства. Страните по делото разполагаха с непосредствената възможност пряко да възприемат показанията на ненавършилите пълнолетие свидетели и незабавно да им задават уточняващи въпроси, да поставят искания за прочитане на други техни показания от досъдебното производство. Неразпитаните свидетели не присъстваха в залата. Законът въвежда задължително изискване спрямо видеоконферентен разпит на ненавършил пълнолетие свидетел: да съществува необходимост от разпит по този начин. В конкретния случай законовата необходимост е очевидна – да се осигури спокойна за непълнолетните свидетели обстановка за излагане на показания, което не би било постигнато с едновременното им присъствие с подсъдимия в съдебната зала. По този начин се избягна психическото им притеснение.

Чрез провеждането на видеоконферентна връзка по отношение на ненавършилите пълнолетие свидетели са защитени по най-добрия начин интересите на тези деца. Понятието за най-добрите интереси на детето е гъвкаво и приспособимо. То следва да се адаптира и определя индивидуално според конкретното положение на съответното дете или деца, предвид индивидуалната им среда, ситуация и нужди, както бе сторено и в настоящия случай.

Макар свидетелят да се явява пострадал от деянията, това a priori не е индиция за недостоверността на твърденията му. Показанията на пострадалото лице са важен източник на преки доказателства и не могат да бъдат игнорирани само поради евентуалната им заинтересованост от изхода на делото.

Липсват индиции за предубедеността на полицейските служители. Съображение за тяхната заинтересованост не може да се изведе само от служебното им положение.

Непристойни са действията, които са неприлични и безсрамни, обективирани в ругатни, нецензурни думи и изрази, буйство, невъзпитаност, нанасяне на обида или телесна повреда и други прояви, с които се накърняват общоприетите морални ценности и норми на поведение и скандализират обществото. Чрез тях извършителят противопоставя себе си на установения ред и на обществеността като цяло или на отделна личност, като по този начин демонстрира явно незачитане. От субективна страна престъплението винаги е умишлено и са възможни както пряк, така и евентуален умисъл. За характера му се съди не от конкретните мотиви, които могат да бъдат и на лична основа, а от съдържанието на умисъла.

Непристойните действия, с които грубо се нарушава общественият ред и се цели явно да се изрази неуважение към обществото, не са конкретно фиксирани от закона. Именно тях съдът извлича от установената по делото фактическа обстановка.

Поради това естеството, съдържанието, времето, мястото и начинът на извършеното определят дали то е непристойно, нарушава ли обществения ред и представлява ли израз на явно неуважение към обществото или е обикновена, укорима постъпка, извършена неволно, незлонамерено или като последица от лошо възпитание.

За наличието на хулигански мотив се съди по това, че хулиганските действия се извършват без смислена причина, която ги обяснява. Те са открита демонстрация на незачитане на цялостно установения ред.

Чл.101 ал.1 от НПК

Чл.140 от НПК

С оглед разпоредбата на чл.101 ал.1 от НПК, когато интересите на малолетния или непълнолетния пострадал и неговия родител, настойник или попечител са противоречиви, съответният орган му назначава особен представител - адвокат. Такъв е назначен и на малолетната пострадала във връзка с престъпление по чл.149, ал.2 т.1, във вр. ал.1, както и по чл. 152, ал.4, т.1 от НК, осъществено от нейния брат.

Според приетото в Директива 2012/29/ЕН на Европейския парламент и на Съвета за установяване на минимални стандарти за правата, подкрепата и защитата на жертвите на престъпление, следва да се счита, че броят на разпитите на жертвите да е сведен до минимум, както и, че децата жертви имат специфични нужди от защита. Спрямо това може да се направи извод, че  провеждането на нов разпит на малолетната е нездравословно, с оглед възможността отново да се върне към преживяното. Според Решение № 495/23.11.2009 г. по н.д. № 550/2009 г. на ВКС, ІІІ н.о., жертвите на престъпление следва да бъдат разпитвани, само когато има нужда от това, и то по начин, осигуряващ целта на разпита, но с подходящи средства, съвместими с основни юридически принципи.

Ниската възраст, както и наличния интелектуален дефицит на пострадаталата имат за последица податливостта ѝ на внушаемост и лесна манипулируемост. Въпреки това тя е могла да разбира, да възприема правилно фактите и обстоятелствата от действителността, като има възможност в конкретно – образен план да възпроизвежда възприетото.  Следователно съдът правилно е възприел изложеното от малолетната.

Типизирането на общността от защитата на подсъдимия във връзка с осъществяването на полови контакти от малолетната е ирелевантен въпрос, който не може да доведе до омаловажаване на действията на сексуално насилие спрямо нея, тъй като те се характеризират с висока степен на обществена опасност. Този извод може да бъде направен с оглед на това, че се касае за дете в ниска възраст, сестра на подсъдимия, с която в продължителен период са осъществявани сексуални контакти и блудствени действия, към които е принуждавана чрез употреба  на сила и заплашване от страна на брат си. Обществената опасност се завишава и от наличната родствена връзка между подсъдимия и пострадалата.

(Случаят се отнася до блудство и изнасилване на 11-годишно момиче с разстройство на развитието, породено от неправилно отглеждане от разделени родители, извършени от 28-годишен мъж с умствена изостаналост, с когото се запознала в Интернет. Сексуалните действия са частично заснети на видеоклипове, които деецът разпространил. Присъдата описва типичен уязвим на виктимизация профил на пострадалата).

чл. 223 ал. 2 НПК

чл. 281 ал. 8 НПК

чл. 152 НК

Към момента на провеждане на разпита на постадалата пред съдия, подсъдимият е бил задържан по подозрение за извършено престъпление, но все още не е бил съответно привлечен като обвиняем. Нормата на чл. 223 ал. 2 НПК цели да даде възможност на подсъдимия и на защитника му да участват в разпита на свидетеля – ако неговите показания са толкова важни, че е нужно той да бъде разпитан пред съдия. Тази възможност е проява на общия принцип на състезателност, съобразно който доказателствата следва да се събират с участието и на защитата, а не само от обвинението. След като заподозряното лице вече е бил намерено и дори задържано, като показанията на свидетелката са били достатъчни за привличането му като обвиняем, би следвало или разпитът на тази свидетелка пред съдия да се проведе след това привличане – за да му се даде възможност да вземе участие в него – или да се проведе нов неин разпит, вече с участието на защитата. Доколкото казусът касае евентуално сексуално насилие над дете, е било достатъчно да се даде възможност на защитникът да вземе такова участие, като подсъдимият именно чрез защитника – а не пряко – зададе своите въпроси на свидетелката. Това би било достатъчно, за да се гарантира онази състезателност, която е целял законодателят.

В чл. 223 НПК не съществува разпоредба, която да задължава разследващия орган да отлага разпита с цел даване на възможност на вече задържано лице, след привличането му като обвиняем, да вземе участие в него; или пък която го задължава да проведе допълнителен разпит по искане на обвиняемия, след като бъде привлечен като обвиняем. Макар и подобно алтернативно задължение да е естествена последица от замисъла на законодателя да осигури състезателност при този разпит, още в досъдебната фаза, все пак такова тълкуване на чл. 223 НПК не се прави от практиката, която толерира заобикалянето на законодателното правно разрешение чрез спешни разпити пред съдия и отлагане на привличането на заподозрените (често вече задържани) до приключване на тези разпити – като това отлагане е обусловено единствено с цел да бъдат лишени от възможността да вземат участие в тези разпити.

Поради това правото на защита на подсъдимия, изразено в правото той (евентуално чрез защитника си) да участва в разпита на свидетелката, осъществен пред съдия на 03.02.2023 г, е било нарушено. Обстоятелството, че съдебната практика не възприема този поглед, не води до извода, че законодателят съзнателно е целял да лиши задържаните заподозрени лица от правото да участват в разпита на основните свидетели, след като бъдат официално привлечени като обвиняеми, вкл. и веднага след като приключи разпитът пред съдия.

При все това нарушението е несъществено, доколкото защитата се е съгласила с прочитане на тези показания и е посочила, че не желае да се проведе личен разпит на свидетелката с нейно участие. Следователно лишаването ѝ от възможността лично да участва в този разпит, макар и да има потенциала да наруши правото на защита, в конкретния случай този потенциал не се е реализирал, предвид съзнателния и информиран отказ от това проявление на правото на защита, направен в съдебното заседание.

Първите показания на малолетната свидетелка са дадени пред разследващ орган и в присъствието на майката и на двама представители от ИДПС (всички жени), а вторите са дадени на следващия ден пред съдия, в „синя стая“, с активното участие на психолог. По принцип разпитът се провежда от психолога; по изключение може да се позволи на майката да бъде физически до детето си – както е станало в случая. Този психолог в конкретния разпит е бил мъж. Първите показания са дадени при относително спокойна обстановка, без никакви белези, че свидетелката е изпитвала дискомфорт (ясно и непринудено посочва сексуалните действия, като използва общоизвестен жаргон за половите органи), а вторите явно отразяват нейните притеснения и стеснения, довели до това да откаже да назовава определени части от човешкото тяло и да откаже да дава подробности относно елементи от сексуалните си отношения с подсъдимия. Първите показания разкриват значително повече увереност, зрялост и опитност, а последващите са съпроводни с несигурност, притеснения и премълчавания; за да се преодолеят тези премълчавания е била ползвана кукла.  При този втори разпит нейното държане е присъщо на дете на значително по-ниска възраст. Следователно тя е била значително повече стресирана при вторите си показания – въпреки че замисълът на тази т.нар. „синя стая“ е да предотврати този стрес.

Присъствието на съдия не придава достоверност на показанията на свидетеля; нормата на чл. 281 ал. 8 НПК е проява на системата на формалните доказателства, като тя забранява основаване на обвинение и на присъда на определени достоверни доказателства; тя не е аргумент да се приеме, че след като е присъствал съдия, то задължително свидетелят казва само истината.

След като деецът е проникнал с пениса си във вагината на пострадалата, той е осъществил действие по съвкупление. Дълбочината на това проникване, както и времетраенето му са без правно значение за калификацията.

Чл. 182, ал. 2 НК

(относно преценката на родителския стил)

Решението, с което се определя режим на лични контакти на неотглеждащия родител, не създава забрана родителят, на когото не е предоставено упражняването на родителските права, да вижда и да контактува с детето си извън дните, определени за личен контакт. Решението, с което се определя режимът на лични контакти на неотглеждащия родител с детето, цели да гарантира, че и родителят, който не упражнява родителските права, ще запази пълноценна и жива връзка с детето си, както и че детето ще продължи да контактува и с родителя, при когото не живее, тъй като именно това е в интерес както на детето, така и на родителя. Родителят, който не упражнява непосредствено родителските права, не е лишен от тях и също следва да има възможност пълноценно да изразява своята родителска обич и да полага грижи.

Така и в решението, с което са определени родителските права по отношение на детето В., е предвидено, че бащата може да взема детето "винаги при възможност на бащата и съгласие на майката", т. е. и съдебното решение е насочено към осигуряване на максимално широки и пълноценни контакти на детето с бащата.

В настоящия случай се установи, че подсъдимият има желание и възможност да прекарва повече време със сина си от определеното в съдебното решение, както и че такова желание има и детето, но от показанията на свидетеля М. А. е видно, че тъжителката не позволява подобни срещи между подсъдимия и сина им, тъй като не одобрява прилагания от подсъдимия родителски стил и личния пример, който той дава на детето.  

В настоящото производство съдът, разглеждащ обвинението за извършено престъпление по чл. 182 ал. 2 вр. чл. 26 ал. 1 НК, не следва да извършва преценка дали прилаганият от майката или бащата родителски стил е по-подходящ за детето и по този начин да ,,легитимира" една от двете прилагани по отношение на малолетното дете възпитателни стратегии, нито да извършва преценка дали подсъдимият следва да бъде лишен от родителски права или същите да бъдат ограничени, още по-малко - да разрешава конфликта между родителите и да преодолява невъзможността им да постигнат съгласие по какъв начин да отглеждат общото си дете, тъй като това са все обстоятелства, които стоят встрани от главния факт на доказване в производството.

Чл. 140 НПК

Предвид изминалия времеви период от момента на престъплението е житейски обяснимо да се констатират известни разминавания в показания на свидетелите, касаещи времевия отрязък или конкретно местонахождение, които могат да бъдат преодолени чрез съпоставянето им с първоначално изложените възприятия в период по-близък темпорално с времето на осъществяване на деянието.

Не е допуснато съществено процесуално нарушение, ако на разпита на непълнолетни лица в хода на досъдебното производство не са присъствали служители на детска педагогическа стая. Съгласно чл. 140 от НПК законът не изисква задължително участие на родител и служител от детска педагогическа стая при провеждане на разпит на непълнолетни лица, а само при осъществяването на такъв спрямо малолетни. Преценката дали да бъде проведен разпитът на непълнолетен в присъствието на родител, педагог или психолог се прави, ако съответният орган намери това за необходимо.

Чл. 140, ал. 4 НПК

На малолетния свидетел се разяснява необходимостта да даде правдиви показания, без да му се отправят предупреждения за наказателната отговорност.

Чл.385б НПК

Чл.385в НПК

Чл.385г НПК

Чл.387 ал.3, ал.5, ал.6 НПК

              Според чл.385б, ал.1 НПК подсъдимият има право родител, попечител или друго лице, което по закон полага грижи за него, да получи информация за правата му в наказателния процес, както и да бъде придружен в съдебното заседание от посочените по-горе лица при условията на чл. 385в, ал.1 НПК. Непълнолетният обвиняем има право и на медицински преглед.

            На подсъдимия следва да бъде изготвена актуална личностна характеристика съобразно с изискванията и със съдържанието по чл. 387, ал. 3, ал. 5 и ал. 6 НПК. Характеристиката се изготвя с участието на непълнолетния, а когато е подходящо, в изготвянето и участват родител, попечител или друго лице, което по закон полага грижи за обвиняемия, както и други лица, които разполагат с информация за личността му, включително лица, посочени от него. Тя се основава на данни за личността, достигнатата степен на емоционална и социална зрялост на непълнолетния, за неговото икономическо положение, социалната и семейната му среда, предпоставки за уязвимост, предходни противоправни прояви и мерките, взети по тях, както и всички рискови фактори, свързани с обстоятелствата по делото. Съдът изисква и за подсъдимия да се изготви социален доклад от Дирекция „Социално подпомагане“.

Чл. 3 КПД

Чл. 27 КПД

Чл. 28 КПД

Чл. 10 ЗЗДет

чл. 11, ал. 2 и 3 ЗЗДет

чл. 4, ал. 1, т. 1 ЗЗДет

(Най-добрия интерес на детето)

Неоснователни са доводите, изложени в касационната жалба и писмената защита за нарушение на Конвенцията за правата на детето и други международноправни актове.

Съгласно т. 1 на чл. 3 от Конвенцията за правата на детето, приета от ОС на ООН на 20.11.1989 г., ратифицирана с решение на ВНС от 11.04.1991 г. - ДВ, бр. 32 от 23.04.1991 г., в сила от 3.07.1991 г. и съставляваща част от законодателството ни, висшите интереси на детето са „...първостепенно съображение във всички действия, отнасящи се до децата, независимо дали са предприети от обществени или частни институции за социално подпомагане, от съдилищата, административните или законодателните органи".

В унисон с тази уредба е и нормата на чл. 11, ал. 2 и 3 от ЗЗДет, прогласяваща правото на всяко дете на закрила за нормалното му физическо, умствено, нравствено и социално развитие и на защита на неговите права и интереси.

Посредством предприетата мярка по чл. 4, ал. 1, т. 1 от ЗЗДет е постигната и целта на закона да бъдат защитени интересите на децата и тяхното, на първо място, физическо здраве, като правилна е и целесъобразна е преценката на ответния административен орган към датата на постановяване на обжалваното предписание за нуждата от защита на висшите интереси на децата, които имат приоритет пред желанията или интересите на родителя.

Понятието „висши интереси на детето" не е легално дефинирано, като според съда то намира израз в прогласените и защитени от международните актове и закона (чл. 10, ал. 1 от ЗЗДт) права на детето. В конкретния случай приоритетно значение има правото на двете деца да се развиват физически и социално по здравословен и нормален начин, както и на защита на техните интереси. Тези права и интереси не са спазвани, видно от поведението/отношението на родителите, и издаването на задължителното предписание допринася за постигане осигуряването на посочените права на децата.

С чл. 18 на Конвенцията се поставя като най-висш интерес на детето отглеждането и развитието му в семейна среда. За гарантиране на този принцип държавата подпомага родителите и законните настойници при осъществяване на тяхната отговорност посредством създаването на институции, служби и услуги в областта на грижите за децата. Детето има право да получи образование, което ще съдейства за неговата обща култура и ще му даде възможност да развива своите способности, своите лични възгледи и своето чувство за морална и социална отговорност, за да стане полезен член на обществото (принцип 7 от Декларацията за правата на детето). Затова ръководният принцип за всички, които носят отговорност за неговото образование и напътване, трябва да бъде най-доброто осигуряване на интересите на детето, в това число и стремеж за постигане на целите на образованието в съчетание с възможността детето да играе и да се развлича.

Съгласно чл. 27 и чл. 28 от Конвенцията за правата на детето, „висшите интереси на детето трябва да бъдат първостепенно съображение", в общия ѝ дух се сочи, че децата имат право на специални грижи и помощ, че на семейството, като основна клетка на обществото и естествена среда за израстването и благосъстоянието на децата, трябва да се оказва необходимата защита и съдействие, с признаването, че за пълното и хармонично развитие на личността на детето, то трябва да расте в семейна среда, в атмосфера на щастие, любов и разбирателство.

Чл. 280, ал. 6 НПК

Чл. 281, ал. 1, т. 6 НПК

Не може да бъде споделено възражението на защитата относно невъзможността за приобщаване на свидетелските показания на непълнолетната пострадала, дадени в досъдебното производство пред съдия, поради неприсъствието на подсъдимия и неговия защитник, съгласно процесуалния ред по чл. 281, ал. 1, т. 6 от НПК. Тези показания са с най-голямо значение за разкриването на обективната истина. Към момента съдебното производство свидетелката е непълнолетна и е със специфични нужди от защита, поради което много внимателно трябва да се преценява достоверността на нейните показания. Процесуалното изискване по чл. 280, ал. 6 от НПК цели преди всичко охрана интересите на свидетеля, като значимостта му за гарантиране в най-пълна степен на свободното и достоверно излагане на възприетите факти има отношение към преценката на съда относно доказателствената стойност на показанията.

Приобщаването на показанията на пострадалата, дадени в досъдебното производство пред съдия, по реда на чл. 281, ал. 1, т. 6 от НПК има приоритет пред възможността за провеждане на разпит по чл. 280, ал. 6 от НПК, уредена като изключение. Поради това с ползването на показанията на свидетелката не е допуснато съществено процесуално нарушение, защото приетата за установена фактология не се основава единствено на тях, а е възприета само онази част от тях, намираща опора и в останалите обсъдени доказателства по делото.

Чл. 152, ал. 3, т. 5 НК

Чл. 152, ал. 1, т. 2 НК

Чл. 26, ал. 1 НК

Чл. 29, ал. 1, б. „а“ и „б“ НК

Чл. 140, ал. 2 НПК

Чл. 280, ал. 6 НПК

Престъплението по чл. 152, ал. 1 НК е двуактно, което е форма на усложнена престъпна дейност, чието изпълнение включва два или повече акта, функционално свързани помежду си, осъществяващи се въз основа на едно решение и чрез които деецът преследва една и съща цел, но всеки от актовете сам по себе с не осъществява престъпен състав или осъществява признаците на друг вид престъпление. Всички или част от проявите, съставляващи заедно двуактно престъпление не са престъпни, за разлика от съставните сложните съставни престъпления, при които всеки от актовете сам по себе си представлява престъпление.

Проведен е подробен разпит на пострадалата на основание чл. 140, ал. 2 НПК в присъствие на специалист - педагог, при спазване разпоредбата на чл. 280, ал. 6 НПК, с оглед специфичните ѝ нужди от защита, като са взети мерки за избягване на среща с подсъдимия.

Този вид престъпления по принцип не предполагат публичност, осъществяват се между подсъдим и пострадала в отсъствие на други лица, поради което и гласни доказателства на свидетели-очевидци, освен тези на подсъдимия и пострадалата свидетелка, в повечето случаи не могат да бъдат събрани. Съобщеното по фактите от пострадалата в депозираните от нея показания е ясно, недвусмислено, категорично и последователно. Позицията й е неколеблива през продължителен период от време по време на проведения разпит в "синя стая" в хода на съдебното следствие пред първоинстанционния съд. Този разпит установява не само факта на сексуален акт от страна на подсъдимия, но и насилствения му характер - липса на съгласие и доброволност от страна на жертвата. 

Чл. 182, ал. 2 НК

Чл. 13 НПК

Чл. 338 НПК

Чл. 334, т. 6 НПК

Чл. 3, т. 1 от Конвенцията за правата на детето

Чл. 3, т. 1 от Закона за закрила на детето

Действителната причина съдебното решение да не бъде изпълнено всъщност е волята на детето М. да не отива при тъжителя. По делото липсват доказателства тази воля да е била формирана под въздействието на двете подсъдими.

Чл. 528, ал. 1 ГПК

Чл. 528, ал. 3 ГПК

Чл. 182, ал. 2 НК

Чл. 182, ал. 3 НК

Чл. 78а НК

Чл. 78а, ал. 1 НК

Чл. 13 НПК

Чл. 14 НПК

Чл. 313 НПК

Чл. 338 НПК

Чл. 334, т. 6 НПК

Чл. 3, т. 1 от Конвенцията за правата на детето

Чл. 3, т. 1 от Закона за закрила на детето

Чл. 8 от Конвенцията за защита на правата на човека и основните свободи

Престъплението по чл. 182, ал. 2 от НК има за непосредствен обект на закрила обществените отношения, които осигуряват упражняването на родителски права или осъществяването на лични контакти с дете, уредени въз основа на влязло в сила съдебно решение. Обективната съставомерност на деянието по този законов текст изисква да е налице влязло в сила решение относно упражняване на родителски права или относно лични контакти с дете. За такива съдебната практика приема и съдебните актове, с които се определят привременни мерки относно упражняване на родителските права или относно лични контакти (вж. ТР ОСНК № 22 от 1983 г. на ВКС).

За да бъде осъществен съставът на престъплението по чл. 182, ал. 2 от НК от обективна страна, е необходимо да бъде установено, че родител или друг сродник не изпълнява или по какъвто и да е начин осуетява изпълнението на съдебно решение относно упражняване на родителски права или относно лични контакти с дете.

Неизпълнението на съдебно решение е налице, когато субектът не изпълни конкретни предписания на съда относно упражняването на родителски права или относно лични контакти с дете, като например непредаване на дете; недопускане на правоимащия да осъществи лични контакти с дете и други подобни. Тази форма на изпълнително деяние се осъществява чрез бездействие. Престъплението, осъществено в тази форма, е уредено като формално.

Осуетяване изпълнението на съдебно решение е налице, когато деецът създаде каквито и да било обективни пречки за упражняване на съответното право от правоимащия, като преместване на детето на друго място по времето, определено за лични контакти; ограничаване на възможността на детето да се срещне с правоимащия и други. Тази форма на изпълнително деяние се осъществява както чрез действие, така и чрез бездействие или съчетание от двете. Престъплението, осъществено в тази форма, е резултатно.

Чл. 343в, ал. 2 НК

Чл. 63, ал. 1, т. 4 НК

чл. 385 НПК

чл. 387 от НПК

Според изискванията на чл. 385 НПК по дела за престъпления, извършени от непълнолетни, досъдебното производство следва да се проведе от разследващ орган със специална подготовка, което в конкретния случай не е налице, но по никакъв начин това не е нарушило правото на защита на непълнолетния обвиняем. Извършените срещу обвиняемия процесуално - следствени действия по време на досъдебното производство и в съдебната фаза са били в присъствието на упълномощения му защитник. Неоснователно се явява и оплакването за неспазване на чл. 387 от НПК, тъй като по делото са събрани доказателства за всички обстоятелства, посочени в нормата. В тази връзка фактите, свързани с личността на обвиняемия, начинът на живот на семейството му и възпитателните мерки, предприемани спрямо него, се установяват от писмените доказателства - характеристична справка, изготвена от инспектор ДПС, и справката от МКБППМН.

Чл. 343в ал.2 НК

Чл. 385 НПК

Чл. 387 НПК

Вярно е, че в случая няма данни делото да е възложено на разследващ със специална подготовка, но това не е нарушило правото на защита на непълнолетния. Неоснователно е и оплакването за неспазване на чл. 387 НПК, тъй като по делото са събрани доказателства за всички обстоятелства, посочени в нормата.

Неоснователен е оспорваният от защитата факт, че обвиняемият е управлявал МПС. Съдът изгради изводите си въз основа на показанията на свидетеля(полицейския инспектор), депозирани пред разследващия орган, тъй като същите се подкрепят и от показанията на свидетел, приятел на обвиняемия.

Верни са съображенията на защитата, че полицейският инспектор, спрял за проверка обвиняемия, няма право да осъществява контрол по Закона за движение по пътищата. Не може да бъде направен извод обаче, че обвиняемият не е осъществил инкриминираното деяние, тъй като негов очевидец на може да бъде всеки, включително и длъжностно лице без правомощия да установява нарушения и да осъществява контрол на движението.

Чл. 182, ал. 1 НК

Чл. 182, ал. 2 НК

Чл. 26, ал. 1 НК

Чл. 190 НПК

Чл. 190, ал. 1 НПК

За да бъде осъществен съставът на престъплението по чл. 182, ал. 2 от НК, е необходимо от обективна страна да бъде установено, че родител или друг сродник не изпълнява или по какъвто и да е начин осуетява изпълнението на съдебно решение относно упражняване на родителски права или относно лични контакти с дете. Обективната съставомерност на деянието по този законов текст изисква да е налице влязло в сила решение относно упражняване на родителски права или относно лични контакти с дете. Изпълнителното деяние може да се осъществи в някоя от следните две форми, алтернативно предвидени в диспозицията на наказателноправната норма - неизпълнение на съдебно решение или осуетяване изпълнението на съдебно решение. От субективна страна престъплението се характеризира с умисъл - деецът следва да съзнава, че упражняването на родителските права или правото на лични контакти с детето са уредени със съдебно решение, да предвижда осуетяването на изпълнението на това решение или неговото неизпълнение, като иска или допуска това.

Неоснователни са възраженията на повереника, касаещи тълкуването на ЗЛС в насока заместване на волята на малолетните и непълнолетните лица от родителя, като изброените в допълнението към въззивната жалба хипотетични житейски ситуации са несъпоставими с режима на упражняване на родителските права и лични контакти между родителите и децата. Според чл. 3, т. 1 от Конвенцията за правата на детето висшите интереси на детето са първостепенно съображение във всички действия, отнасящи се до децата, независимо дали са предприети от обществени или частни институции за социално подпомагане, от съдилищата, административните или законодателните органи, а чл. 3, т. 1 от Закона за закрила на детето (ЗЗДет) прогласява принципа на зачитане и уважение на личността на детето. В тази връзка интересите на детето в конкретните моменти са от първостепенно значение и наличието на нежелание от негова страна несъмнено е причина да не бъде осъществен посоченият в съдебното решение режим, като твърденията, че ,,волята на детето не е от значение за изпълнение на личните отношения с бащата", са абсурдни.

Чл. 3, т. 1 Конвенция за правата на детето

Чл. 182, ал. 2 НК

Чл. 306, ал. 1, т. 4 НПК

Чл. 3, т. 1 ЗЗДет

-----

Чл. 150 НК

Чл. 139, ал. 12 НПК

Чл. 140, ал. 2 НПК

Поради многократните разпити на пострадалата във времето от 2018 г. до 2023 г., в които споменът за събитията логично избледнява или неволево претърпява промени, както и поради спецификата на самото травматизиращо изживяване, което жертвата се опитва да забрави, незначителна вариация в показанията е напълно обяснима от житейска и психологическа гледна точка.

Фактът, че една жена съхранява свои снимки на личния си телефон - непредназначени за разпространение или публично разглеждане, дори тези снимки да са с дрехи, които не прикриват изцяло тялото ѝ, като такива по бански - не може да се тълкува като израз на съгласие или склонност към интимна близост от нейна страна. Съгласието на жена за физическа среща с мъж, когото тя не познава добре или отдавна, не означава намерение за сексуална близост с него. Участието в такава среща е акт на социално взаимодействие, от който автоматично не следва фактическо съгласие за интимни действия. То трябва да бъде недвусмислено изразено, а не да се подразбира от контекста или предходно поведение на жертвата. Противното би въвело опасен и неправомерен стандарт, създаващ предпоставки за виктимизация и обвиняване на жертвите, несъвместим с принципите на правовата държава.

Липсата на белези от физическо насилие по тялото и лицето на жертвата е обяснимо предвид употребената от подсъдимия физическа принуда, която не е била със значителен интензитет и е била основно от психическо естество. С оглед конкретните условия на време, място и обстановка – била е сама в къщата на подсъдимия през нощта, била е близо два пъти по-малка на години от него, а той значително физически я е превъзхождал - употребеното от подсъдимия насилие е било в достатъчна степен ефективно, за да неутрализира каквато и да действителна или предполагаема съпротива на жертвата. В тази насока следва да се има предвид и практиката на ЕСПЧ, според която поведението на жертвата и неоказването на активна съпротива на извършителя не може да се тълкува автоматично като съгласие за осъществяване на полов акт и че властите не трябва да разчитат на стереотипи относно „нормалното“ поведение на жени в подобни ситуации (Решение на ЕСПЧ от 04.03.2004 г. по дело ,,М.Ч. срещу България“, Жалба № 39272/98).

Това, че пострадалата не е поискала изрично помощ, макар да е имала достъп до телефона си, не може да бъде интерпретирано като съгласие за участие в полови действия.

Самият факт, че подсъдимият е използвал принуда по отношение на пострадалата, означава, че отчетливо е съзнавал несъгласието ѝ за участие в полови актове с него.

Съдът намира за безспорно доказани твърденията на молителката за ограничаване на личната свобода и на личния живот на детето.

Съдът намира също за доказани - ответникът самоволно е отделил детето от постоянното му местожителство, от обичайната му среда и най-вече го е лишил от възможността да посещава учебни занятия. В. е бил лишен от образование, което е едно от правата, които децата безусловно притежават. Погледнато през призмата на чл. 11, ал. 1 и ал. 2 от Закона за закрила на детето, ответникът е поставил детето в ситуация, неблагоприятна за неговото образователно развитие.

Ответникът не е положил усилия да убеди детето си, че трябва да се върне при майката; не го е мотивирал към изпълнение на обичайните ежедневни задължения; не е изчерпал всички възможности да установи контакт с майката, за да върне детето. Детето е върнато здраво, но са били изнесени твърдения от сводетели, че е забелязано с тъмни кръгове под очите. Самият ответник не твърди да е предприел необходимото, за да се погрижи за здравето на детето. Същият не е с отнети родителски права и не се нуждае от съдействие на майката, за да заведе детето на лекар, в случай че това е било необходимо.

В обобщение, съдът приема, че с това си поведение и с така прилагания от него режим на отглеждане, същият е поставил в риск детето, в т. ч. и по отношение на психоемоционалното му развитие.

Във въззивната жалба е поставен въпросът за колизията, която би възникнала между съдебното решение, определящо режима на лични отношения между бащата и детето и решение, с което се налага мярка за защита, препятстваща срещите между тях. Несъмнено е, че за времето, през което ответникът ще следва да търпи наложените му мерки, осъществяването на лични контакти няма да бъде възможно.

Приоритет ще бъде даден на интересите на детето, за което се прие, че е жертва на насилие по смисъла на чл. 2, ал. 1 от ЗЗДН, които интереси изискват детето да бъде отдалечено от този родител, с цел своевременно съхраняване и опазване на неговото емоционално и психично здраве. От гледна точка на родителя този период ще спомогне преосмисляне на поведението и осъзнаване на отговорностите му като такъв.

Чл. 3, т. 1 Конвенция за правата на детето

Чл. 3, т. 1 ЗЗДет

Чл.182, ал. 2 НК

Чл. 26, ал. 1 НК

-----

За да бъде осъществен съставът на престъплението по чл. 182, ал. 2 от НК, е необходимо от обективна страна да бъде установено, че родител или друг сродник не изпълнява или по какъвто и да е начин осуетява изпълнението на съдебно решение относно упражняване на родителски права или относно лични контакти с дете. Обективната съставомерност на деянието по този законов текст изисква да е налице влязло в сила решение относно упражняване на родителски права или относно лични контакти с дете. Изпълнителното деяние може да се осъществи в някоя от следните две форми, алтернативно предвидени в диспозицията на наказателноправната норма - неизпълнение на съдебно решение или осуетяване изпълнението на съдебно решение. В случая инкриминираното с тъжбата поведение е под формата на първата от тях - неизпълнение. От субективна страна престъплението се характеризира с пряк умисъл - деецът следва да съзнава, че упражняването на родителските права или правото на лични контакти с детето са уредени със съдебно решение, да предвижда осуетяването на изпълнението на това решение или неговото неизпълнение, като иска или допуска това.

Не се доказва причината за неизпълнението на съдебното решение (за която форма на изпълнителното деяние е повдигнато обвинение) да се корени в поведението на майката, а на обективни обстоятелства - изразен категоричен отказ на детето да отиде с баща си, независимо от мотивите за това и наличието на заболяване и влошаване на здравословното му състояние.

Чл. 3, т. 1 Конвенция за правата на детето

Чл. 15 ЗЗДН

Чл. 3, т. 1 ЗЗДет

Чл. 182, ал. 2 НК

Чл. 296, ал. 1 НК

----

Престъплението по чл.182,ал.2 НК засяга обществените отношения, свързани с нормалното осъществяване на родителските права и задължения в интерес на детето, както и правата на детето да бъде отглеждано и възпитавано по начин, който да му осигури нормално физическо, умствено, нравствено и социално развитие, правото му на лични отношения с родителите си. Престъплението е формално, тъй като не предвижда настъпването на конкретен противоправен резултат.

Детето е самостоятелна личност със свои възприятия за света и изразено отношение към всеки родител, които следва да бъдат зачитани, особено когато се касае за дете, което е достатъчно голямо, за да може да изразява собствената си воля и желания, както е в настоящия случай.

Чл. 385 НПК

Чл. 389 НПК

Чл. 145 АПК

Чл. 233 ЗМВР (отм. 2014 г.)

С разпоредбата на чл. 389 от НПК е предвидено, че родителите или попечителите на непълнолетния обвиняем задължително се уведомяват за предявяване на разследването, като могат да присъстват на предявяването, ако поискат това. В случая, макар и присъствието на родителя да не е задължително при предявяване на разследването, последният е упражнил това предоставено му от закона право, поради което за разследващия орган е възникнало корелативното задължение да отбележи това действие в протокола за съответното процесуално действие - арг. чл. 236 НПК вр. чл. 127 и чл. 128 от НПК. Макар и формално, невписването в протокола на това обстоятелство съставлява нарушение на разписаните в НПК правила при провеждане на разследването и обосновава ангажиране на отговорността на жалбоподателя.

Същественото в случая е, че крайният акт на разследващия орган по своята правна същност е само едно предварително становище относно наличието на основание за дисциплинарна отговорност, което на практика само подпомага наказващия орган при вземане на окончателно решение.

чл. 280, ал. 6 НПК

Формите на изпълнителното деяние по чл. 157 НК се изразяват в извършване на полово сношение само между лица от мъжки пол и действия на полово удовлетворение между лица от мъжки или от женски пол. Нормата е приложима само когато извършителят и пострадалото лице са от един пол, а чл. 149 НК – когато те са от различен пол. Двете престъпления не могат да се осъществят едновременно от един и същи деец спрямо едно и също пострадало лице.

В  чл. 149, ал. 1 НК изпълнителното деяние се изразява в действие, насочено към постигане на възбуда или към удовлетворяване на полово желание, но без съвкупление. Обстоятелственото пояснение ,,без съвкупление" категорично показва, че действието или системата от действия се осъществява с физически допирания на дееца и пострадалия един спрямо друг, с което се постига само възбуда или полово удовлетворение, без да се достига до съвкупление, което е осъществимо само между лица от различен пол. Съдебната практика и теория е категорична, че ако по време на блудствените действия деецът се съвкупи с пострадалата, престъплението е друго, по някой от съставите на чл. 151-154а НК и то поглъща блудствените действия. Затова и систематично съставите на блудствата и на престъпните съвкупления са подредени един след друг и едва след тях законодателят е криминализирал престъпния хомосексуализъм.

В чл. 157 НК изпълнителното деяние е описано като действия на полово удовлетворение - физически допир с ръце, устни, език или с други части на тялото, които макар да са идентични по съдържание с действията на престъпното блудство по горните текстове, се осъществяват между извършител и пострадал от един и същи пол. В предходните състави по чл. 149, чл. 150 и чл. 154а, алт. 1 НК е използвана думата ,,блудство", която се отнася само до разнополови (деец и жертва). В противен случай, блудството не би било ограничено само и единствено до разнополови лица, тъй като едни и същи думи, употребени в законите, имат еднакво съдържание, а в отделните алинеи на чл. 157 НК думата ,,блудство" не се използва. ,,Съвкуплението" между разнополови лица не е част от блудствените им действия, а нещо различно и специфично. В чл. 157 НК аналогичната специфика е означена с друго понятие - ,,полово сношение", което е възможно биологично само между деец и пострадал от мъжки пол.

Чл. 198, ал. 1 НК

Чл. 63, ал. 1, т. 3 НК

Чл. 26 НК

чл. 385 от НПК

чл. 390, ал. 2 от НПК

Изводите си за съдебното минало на подсъдимия съдът изгради въз основа на приложената по делото справка за съдимост, а за лошите му характеристични данни - въз основа на приложената по делото - справка - характеристика.

Неоснователни са възраженията на защитата относно допуснати на досъдебното производство съществени процесуални нарушения, свързани с квалификацията на разследващите полицаи. Действително по делото са налице доказателства, че тези разследващи полицаи са били сред определените за работа с непълнолетни, което е индиция, че те притежават и съответната квалификация и опит, макар и да не са представени категорични писмени доказателства в тази насока. Въпреки това за пълнота следва да се посочи, че дори такова нарушение да беше допуснато, то същото е неотстранимо, доколкото подсъдимият е навършил пълнолетие, поради което и връщането на делото на фазата на досъдебното производство се явява безпредметно. Нещо повече, едно такова нарушение не е рефлектирало върху правото на защита на подсъдимия, доколкото той е имал защитник, а действията с негово участие са само в рамките на необходимото за целите на наказателния процес.

(Дете на 4 г. проси заедно с майка си. За обстоятелството е сезирана ДСП. Издадена е заповед за временно настаняване на детето в приемно семейство.)

Семейството живеело в жилище, което се състои от една стая /кирпичена/, обзаведена с две легла, печка на твърдо гориво, маса и компютър, и един стол, като вода за битови нужди и пиене се налива от помпа, намираща се в дворното място. Имат електричество. Ползват външна тоалетна. Детето е водено редовно на профилактични прегледи и са му поставени всички ваксини за възрастта според имунизационния календар. Подпомагано е със социални помощи.

Разпоредената принудителна мярка в случая е в съществено нарушение на установените в чл. 3 от ЗЗДет. принципи за зачитане и уважение на личността на детето, приоритетното му отглеждане в семейна среда и осигуряване най-добрия интерес за него. Според указанията, установени в § 1, т. 5 ДР на ЗЗДет., за да се определи кое решение ще е от "най-добър интерес на детето", трябва да се съобразят неговите физически, психически и емоционални потребности; възрастта, миналото и други характеристики; опасността или вредата, която е причинена на детето или има вероятност да му бъде причинена; способността на родителите да се грижат за детето; последиците, които ще настъпят за детето при промяна обстоятелствата; други обстоятелства, имащи отношение към детето.

В случая, в хода на административната процедура и при издаване на оспорената заповед, не са съобразени в никаква степен нито възрастта и потребностите, нито пък последиците, които ще настъпят за едва четири годишния А. при откъсването му от семейната среда и принудителното му настаняване в друго, чуждо за него семейство и то след като е установено, че за детето са полагани всички необходими медицински грижи към този момент и от страна на родителите е заявено ясно и несъмнено желание да го отглеждат.

Изложеното до тук, налага извода, че оспорената заповед е незаконосъобразна и следва да бъде отменена.

Чл.182 ал.2 НК

Чл.3 ЗЛС

Чл.304 НПК

            Липсата на активно поведение от страна на подсъдимата относно словесно убеждаване на малолетното дете да тръгне с баща си не изпълва белезите на нито една от двете форми на изпълнителното деяние на чл.182 ал.2 от НК, доколкото законът не я задължава да увещава детето да тръгне с другия родител против волята му. Макар че разпоредбата на чл.182 ал.2 от НК осигурява защита на обществените отношения, свързани с грижата на децата след прекратяване на отношенията между родителите, при невъзможност да се синхронизира емоционалния комфорт на детето и правата на родителя за личен контакт с решаващо значение са потребностите и интересите на детето, независимо че те в случай на противоречия засягат общуването с другия родител. Според чл. 3 от Закона за лицата и семейството вместо малолетните и от тяхно име правни действия извършват техните законни представители - родители или настойници. В случая обаче не се касае за правно действие, а за поддържане на лични отношения между родител и дете, като нежеланието на детето не може да бъде игнорирано, още по-малко по отношение на него следва да се упражнява принуда, за да се изпълни съдебното решение.

Въззивният съд правилно е отчел, оправдавайки подсъдимата, че отношенията между родителите са изключително деликатни и проблемите, които възникват между тях не би следвало да се разрешават със средствата на наказателната репресия, а със стабилна комуникация помежду им, така че да осигурят лични контакти на детето в хармонична среда и при контакт с всеки един от тях.

Чл. 11, ал. 2, ЗЗДет

Чл. 21, т. 3 ЗЗДет

(интерес на детето)

Съгласно чл. 21, т. 3 от ЗЗД, който текст основателно е цитиран в предписанието, в правомощията на Дирекция “Социално подпомагане” влиза извършването на проверки по жалби и сигнали за нарушаване правата на децата и даването на задължителни предписания за отстраняването им при условия и по ред определени с правилника за прилагане на закона.

Другият текст, който е цитиран в предписанието, е чл. 11, ал. 2 от ЗЗД. Съгласно този текст всяко дете има право на закрила срещу нарушаващите неговото достойнство методи на възпитание, физическо, психическо или друго насилие и форми на въздействие, противоречащи на неговите интереси.

Несъмнено осуетяването на контактите между бащата и неговото дете от страна на майката и нейния баща представлява форма на въздействие, което противоречи на интересите на детето.

В тази връзка не се възприема становището на първоинстанционния съд, че цитираните в задължителното предписание текстове на Закона за закрила на детето са неприложими в конкретния случай. Съдебният акт на първоинстанционния съд, в който са направени други фактически и правни изводи, се отменя като постановен в нарушение на материалния закон и при съществено нарушение на съдопроизводствените правила.

Предмет на обжалването е заповед  на Дирекция „Социално подпомагане”, с която – на основание чл. 10 от ЗСПД и чл. 4 от  ППЗСПД), на молителката е отказана поисканата помощ с мотив, че не отговаря на условието на чл. 7, ал. 9 от ЗСПД, тъй като децата ѝ не са припознати и не са представени необходимите документи по чл. 17, ал. 3, т. 13 и т. 14 от ППЗСПД за отпускане на поисканата семейна помощ.

Оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, като са посочени правните основания за издаването ѝ и не са налице нарушения на административно-производствените правила. Прието е обаче, че при издаването са нарушени материалният закон и целта на закона.

Жалбоподателката и двете ѝ деца, които не са припознати от бащата, формират „семейство” по смисъла на § 1, т. 1 от Допълнителните разпоредби на Закона за семейните помощи за деца (ДРЗСПД). Административният орган е постановил административния акт в противоречие с чл. 3, т. 1 от Конвенцията за правата на детето, с оглед това, че след като законодателят се е погрижил за децата на преживелия съпруг, аналогично следва да положи дължимата грижа и да подпомогне и децата, за които полага грижи само един родител, поради това, че не са припознати от бащата.

Обратното тълкуване на разпоредбата на чл. 7, ал. 9 от ЗСПД дискриминира живия родител по социален признак – неприпознаване на дете.